jusbrasil.com.br
21 de Setembro de 2019

Transparência: da democracia dos antigos à democracia pós-moderna

Casos: Friboi X STF e CGU relativizando a Lei da Transparência

Cecília Teresa de Menezes Oliveira, Consultor Jurídico
há 5 meses

As redes sociais são verdadeiras aliadas da democracia pós-moderna. Cuida-se de sofisma a afirmação de alguns gestores antigos do Estado Brasileiro: "o enfraquecimento da transparência é importante para estabilidade social".

Noberto Bobbio leciona que “a democracia é idealmente o governo do poder visível, isto é, do governo cujos atos se desenrolam em público e sob o controle da opinião pública”. Este doutrinador ainda escreveu que “as instituições de um país livre não podem durar por muito tempo se não girem 'au grand jour' (à luz do sol)” (BOBBIO, 2015, p.29).

De forma didática, o supramencionado escritor resume as diferenças entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos. Para os antigos (2000, p.372):

“(...) falando de democracia eles pensavam em uma praça ou então em uma assembleia na qual os cidadãos eram chamados a tomar eles mesmos as decisões que lhes diziam respeito. “Democracia” significava o que a palavra designa literalmente: poder do ‘démos’, e não, como hoje, poder dos representantes do ‘démos’. Se depois o termos ‘démos’, entendido genericamente como a “comunidade dos cidadãos”, fosse definido dos mais diferentes modos, ora como os mais, os muitos, a massa, os pobres em oposição aos ricos, e portanto se democracia fosse definida ora como poder dos mais ou dos muitos, ora como poder do povo ou da massa ou dos pobres, não modifica em nada o fato de que o poder do povo, dos mais, dos muitos, da massa, ou dos pobres, não era aquele de eleger quem deveria decidir por eles, mas de decidir eles mesmo (...)”

Bobbio entende que Montesquieu (viveu de 1689 até 1755) não fazia ideia do que seriam as democracias dos nossos dias: “a sua concepção deriva dos estudos das democracias antigas. Isto explica por que este capítulo não traz a mínima alusão aos sistemas modernos, no qual o povo exerce a soberania através da intermediação dos seus representantes” (BOBBIO, 2000, p.374-375).

A democracia dos modernos é tida hoje com uma conotação fortemente positiva (BOBBBIO, 2000, p.380):

“Na democracia moderna, o soberano não é o povo, mas são todos os cidadãos. O povo é uma abstração, cômoda, mas também, como já dissemos, falaciosa; os indivíduos, com seus defeitos e seus interesses, são uma realidade. Não é por acaso que como fundamento das democracias modernas estão as Declarações dos Direitos do Homem e do Cidadão, desconhecidas da democracia dos antigos.
A democracia moderna repousa em uma concepção individualista da sociedade. Se depois esse individualismo é proposto e reivindicado em nome da teoria utilitarista da felicidade do maior número ou mesmo da teoria dos direitos do homem, para mencionar rapidamente a disputa dos últimos anos entre que acolher e defendeu os princípios do utilitarismo e quem protesta colocando à frente os direitos ‘que devem se levados a sério’, é um tema que aqui pode ser posto em segundo plano, porque aquilo que me interessa avaliar é o lugar central que ocupa o individualismo no debate contemporâneo, qualquer que seja seu fundamento.”

Portanto, a democracia dos antigos era a democracia direta, corrigida, as vezes, pela eleição de algumas magistraturas e a democracia moderna repousa em uma concepção individualista da sociedade, onde o indivíduo pode exigir que os direitos devem ser levados a sério (BOBBIO, 2000, p.374). Conclui que (BOBBIO, 2000, p.382):

“(…) com relação às duas diferenças fundamentais entre democracia dos antigos e democracia dos modernos, sobre as quais falei até agora, pode-se timidamente prever que a democracia do futuro goza do mesmo juízo de valor positivo da democracia dos modernos, embora retornando em parte, através da ampliação dos espaços da democracia direta, tornada possível com a difusão os meios eletrônicos, à democracia dos antigos.”

Bobbio acertou em cheio. Os meios eletrônicos devem ser bem recepcionados pela democracia "dos modernos".

Hoje há de se defender que democracia e transparência são as diretrizes da democracia pós-moderna.

Todavia, para que a cobrança da efetividade de direitos individuais e para que haja ampla discussão em processo dialógico quanto àqueles direito por meio da utilização dos meios eletrônicos é preciso abordar estudos sobre racionalidade emancipatória.

Para o pleno alcance dos objetivos deste artigo, foram necessários estudos relacionados a racionalidade emancipatória, tendo em vista que, para cidadania fiscal efetiva, além de retirar o véu sobre o segredo é preciso que o ser humano que obtenha certas informações as processe de forma coerente com os objetivos de uma ampla participação popular.

Antonio Wolkmer propõe que o conceito “de razão implica o abandono de todo e qualquer tipo de racionalização metafísica e tecnoformalista equidistante da experiência concreta e da crescente pluralidade das formas de vida comunitária”.

O filósofo expõe que “somente com base na ideia de racionalidade proveniente da vida concreta é que se há e evoluir para a percepção de uma ‘razão emancipatória’” (WOLKMER, 2015, p. 327).

A proposta do jurista e filósofo é da existência de um pluralismo jurídico comunitário-participativo que decorre das novas singularidades sociais: o novo sujeito ativo do processo emancipatório não é mais a chance, mas o ‘povo’ como massa dominada, alienada e oprimida’” (DUSSEl, 1986, p. 96-98 apud WOLKMER, 2015, p.279).

Os processos racionais de conhecimento, “além de emanarem da historicidade concreta de interesses, carências e necessidades vitais” estão “intimamente comprometidos com a emancipação e a autonomia humanas” (WOLKMER, 2015, p. 317).

O autor formula a proposição de uma racionalidade emancipatória que pode ser aproveitada para uma terceira via (não esquerdista, nem de direita), confira-se (WOLKMER, 2015, p. 318):

“(...) se o processo de racionalização que penetrou em todos os níveis da sociedade moderna, de um lado, desencadeou o progresso material, técnico e científico dos sistemas de organização da vida produtiva, de outro, não conseguiu evitar que as próprias conquistas materiais acabassem por afetar profundamente a liberdade, a qualidade de vida e a evolução das condições cultural-espirituais do homem.”

Apesar da interpretação equivocada de vários princípios propostos pelo jurista Max Weber (nascido em 1864, desencarnou em 1920) para a construção de uma consciência coletiva das reais origens do poder, nota-se que é possível reviver nos dias atuais o conceito de racionalização no mundo ocidental:

“(…) tanto como um modo de vida racional, ordenado pela diferenciação técnica e pela especialização científica, voltada para a realização de um fim, quanto como própria forma de ser da organização social (…) como dinâmica de intelectualização representa o domínio da razão técnica disciplinada e do progresso instrumental que se impôs ao mundo imprevisível, mítico e mágico das sociedades primitivas. Trata-se do longo processo de “desencantamento” que se constitui no correr dos séculos da civilização ocidental (WEBER, Max. Ciência e política: duas vocações. 4.ed., São Paulo: Cultrix, sem data, p.30-31, 45, citado por WOLKMER, 2015, p. 319)”

A racionalidade weberiana nutre o capitalismo moderno e sustenta a logicidade técnica da divisão social do trabalho.

Por outro lado, os que se apoiam no entendimento mais radical de Karl Marx sobre a racionalização como forma de dominação, retificação (coisificação) e alienação “são unânimes em reconhecer que a sociedade burguesa e sua cultura iluminista, com sua técnica e ciência, produziram um ‘desencantamento do mundo’ que, em vez de conduzirem a liberdade e autonomia dos homens, favorecem o domínio de uma ‘razão instrumental’ opressora, totalitária e subjugadora da ‘razão emancipatória’” (WOLKMER, 2015, p. 320).

Foi Habermas quem questionou Max Weber e as teses weberianas para assinalar que a racionalidade moderna não está a serviço das relações de dominação e de interesses reprodutores da violência contra o mundo da vida. Wolkmer esclarece com base no pensamento moderado de Habermas que a racionalidade moderna (2015, p.322):

“(…) também espelha superficialidade dos valores e a desintegração atual da humanidade, mais do que nunca manipulada, constrangida e distorcida.
Ora, nas sociedades do capitalismo industrialmente avançado, o modo de dominação tende a perder o caráter claramente explorador e opressivo e a tornar-se uma racionalização ocultada, sem que, com isso, a dominação política desapareça ou diminua. Hoje, mais do que nunca, ocorre a fusão peculiar da opressão com a racionalidade e da técnica com a dominação.”
A obra da produção habermasiana, Conhecimento e Interesse, foi importante “para propor uma teoria social crítica baseada na produção de conhecimento vinculado a interesses (interesses técnicos, práticos e emancipatórios) quanto para o esboço de inicial distinção entre a ‘racionalidade técnica’ (razão instrumental) e a ‘racionalidade emancipatória’.” (WOLKMER, 2015, p.323)

Na segunda fase, com a obra Teoria da Ação Comunicativa, Habermas avança em seu pensamento “da ‘representação’ e do ‘esclarecimento’ para o ‘agir interativo’ e o ‘entendimento participativo’ -, deslocando a fundamentação da racionalidade para um foco de cunho ‘linguístico-pragmático’ ou ‘discursivo comunicativo’.” (WOLKMER, 2015, p. 323)

Este desenvolvimento de pensamentos expostos pelos pensadores acima é de suma importância para a defesa da tese esboçada neste artigo, pois além do interesse em participar, deve em uma sociedade democrática reinar a boa representação e os devidos esclarecimentos, transparência de informações e a citação de fontes, para que se forme um agir interativo com entendimento participativo, repisa-se: “deslocando a fundamentação da racionalidade para um foco de cunho ‘linguístico-pragmático’ ou ‘discursivo comunicativo’, como outrora foi citado neste texto.

A suposta competência argumentativa dos que professam as ‘discussões emancipatórias’ sempre deve ser questionada.

A razão liberta.

Já dizia Descartes (2001, p. 38), “penso logo existo”, por este fato o pensador do renascimento, indica preceitos a serem observados para o desenvolvimento de seu método, sendo que o primeiro e bem importante para se alertar do perigo dos discursos emancipatórios professados pela mídia:

(…) era de nunca aceitar coisa alguma como verdadeira sem que a conhecesse evidentemente como tal; ou seja, evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção, e não incluir em meus juízos nada além daquilo que se apresentasse tão clara e distintamente a meu espírito, que eu não tivesse nenhuma ocasião de pô-lo em dúvida.

Não há razão operacional predeterminada, mas há “a razão que parte da totalidade de vida e de suas necessidades históricas” (WOLKMER, 2015, p. 327).

Desta forma, o cidadão deve conhecer seus direitos básicos, as instituições a serem pesquisas para encontrar informações importantes, ter noção de que participa de uma sociedade mecanicista e que ele é importante para a engrenagem funcionar e, acima de tudo, deve ter consciência de que sua ação individualizada pode ser motivada por interesse próprio, mas deve visar o bem comum.

Com a aceitação da premissa acima exposta, abstraída da leitura das obras que tratam de racionalidade emancipatória, é possível consagram a importância da proposição de Wolkmer (2015, p. 328) em defesa do pluralismo como paradigma de uma cultura político-jurídica diferenciada e compartilhada:

Evidentemente que o pluralismo como paradigma de uma cultura político-jurídica diferenciada e compartilhada deve sustentar-se em mecanismos instrumentais que possam viabilizar sua ‘estrutura formal’ direcionada à ‘ação prática coletiva’ (desenvolvimento de uma cidadania coletiva), à ‘ação prática individual’ (percepção e favorecimento de valores éticos da alteridade) e, por fim, à ação teórica no nível do saber e do conhecimento, objetivando processos racionais emancipatórios.

Em rápidas anotações, pode-se apontar como “inerentes à ação política – tanto à do poder dominante quanto à do contrapoder – duas técnicas específicas, que se completam reciprocamente: subtrair-se do olhar do público no momento em que se tomam deliberações de interesse público e vestir uma máscara quando obrigado a se apresentar em público” (BOBBIO, 2015, p.51).

Nas seções anteriores citou-se que Kant propôs a superação dos problemas relacionados à publicidade do Poder com uma justificação ética.

Com o foco em direito internacional, o filósofo contribuiu para formar opinião sobre a participação das massas nas negociações internacionais.

Soraya Nour discorre em breves linhas sobre o que alguns pensadores contrários ao pensamento desenvolvido por Immanuel Kant, especialmente em ‘À paz perpétua’ acreditavam sobre a publicidade de atos negociais (2013, p.178-179):

(...) a introdução da diplomacia aberta foi vista com ceticismo ou escárnio por ‘gentleman’ da velha escola diplomática, nostálgicos dos tempos em que a condução dos negócios internacionais não era um ‘esporte de massas’, assim como por críticos pragmáticos para quem, na diplomacia multilateral, a publicidade inibiria a negociação séria: os homens de Estado começariam a representar para as galerias, discursando em vez de negociar; o público tomaria uma ‘concessão razoável’ por uma ‘rendição covarde’ uma ‘modificação tática de posição’ por um ‘recuo traidor’. Para tais críticos, ‘o público, Sir, é uma grande besta’: na sala diplomática, introduziria não a ‘leve respiração da razão e da decência’, mas sim a ‘forte exalação da paixão nacionalista ou ideológica. O público, acreditava eles – ao contrário do que pensava Kant -, só pode injetar ignorância, irracionalidade e confusão no processo de política exterior.

A condução dos negócios que envolvem dinheiro público talvez não seja “esporte de massas”, todavia, interessa a todos que financiam a maquina pública por meio de impostos.

Immanuel Kant, para conferir harmonia da política com a moral segundo o conceito do princípio transcendental da publicidade (com esta nomenclatura foi posta) no direito público, manifesta seu apreço por aquele princípio por defender, àquela época, a aderência daquela máxima a todos os atos públicos: Todas ações relativas ao direito de outros homens cuja máxima não seja suscetível de publicidade são injustas (KANT, 2008, p.46)

Soraya Nour (2013, p.175-195) expôs de forma didática o que Immanuel Kant propunha com o princípio da publicidade e a importância da ‘opinião da humanidade’ e das ‘paixões populares’ a ‘racionalidade e pluralismo da opinião pública’.

Como vemos tanto em Bobbio, como em Kant, nas relações humanas, manter em segredo um propósito e o mantê-lo assim por não se poder apresenta-lo em público, é por si só a prova de fogo de sua imoralidade.

Apesar de Kant não ser um escritor democrático, pois especifica em várias obras que ‘povo’ não é todos os cidadãos, mas somente os “cidadãos independentes” (BOBBIO, 2015, p.61):

(…) o valor que ele atribui ao controle popular sobre os atos do governo converte-se uma vez mais em tem de direito internacional, ali onde, ao afirmar que a paz perpétua somente pode ser assegurada por uma confederação de Estados que tenham a mesma forma republicana de governo, emprega como justificativa o célebre argumento de que apenas com o controle popular a guerra deixará de ser um capricho dos príncipes ou, para dizer com a expressão kantiana, um ‘jogo de prazer.

Neste contexto a representação política somente pode ter lugar na esfera da publicidade, ante as questões de confiança e relacionamento social entre o representante e o representado.

A atividade de um parlamento só possui credibilidade se as atividades são públicas. As sessões secretas, acordos e decisões escondidas não aludem ao caráter representativo do mandato parlamentar.

As razões do enfraquecimento da transparência democrática foram bem expostas por Bobbio na obra Democracia e Segredo (2015, p. 69-70). Não são razões democráticas. São essencialmente duas:

(1) A presença no sistema internacional de Estados não democráticos, nos quais o segredo é regra e não exceção; (2) O fato de que o sistema internacional em seu conjunto é um sistema não democrático, ou, na melhor das hipóteses, é um sistema democrático potencial apoiado na Carta das Nações Unidas, mas não nos fatos, porque em última instância a ordem internacional ainda repousa num sistema tradicional de equilíbrio. Enquanto um Estado democrático viver em uma comunidade a que pertençam com pleno direito dos Estados não democráticos, e que são a maioria, e enquanto o sistema internacional for ele próprio não democrático, o regime dos Estados democráticos será uma democracia imperfeita. Uma sociedade tendencialmente anárquica como a internacional, que se rege pelo princípio da autodefesa, ainda que em última instância, favorece o despotismo interno de seus membros ou pelo menos obstaculiza sua democratização. Não se pode combater o poder invisível senão com um poder invisível igual e contrário, os espiões alheios com os próprios espiões, os serviços secretos dos outros Estados com os serviços secretos do próprio Estado.

Como ideal do governo visível, democracia sempre foi contraposta a qualquer forma de autoritarismo, a todas as formas de governo em que o sumo poder é exercitado de modo a ser subtraído na maior medida possível dos olhos dos súditos. “O senhor que manda os escravos ou o monarca de direito divino não têm obrigação alguma de revelar aos que estão a eles submetidos o segredo de suas decisões.” (BOBBIO, 2015, p.29-31).

Portanto, governo do público significa governo do povo, não de uma pessoa ou de poucos: “governo em público significa que os atos do poder ou são exercidos diretamente diante do povo ou são de alguma forma comunicados a seus destinatários atrais e não se tornam oficialmente válidos antes de receberem a devida publicidade.” (BOBBIO, 2015, p.40).

Assim, relembra-se um caso verídico, concreto, em que o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) recorreu ao Poder Judiciário contra negativa de acesso às informações de todas as notas fiscais, sejam de entrada ou de saída, e que tenham sido emitidas pela FURNAS – Furnas Centrais Elétricas S/A desde janeiro de 2012 até os dias atuais.

Aqueles Instituto indica em suas razões que a decisão da Controladoria Geral da União (CGU), apesar de reconhecer a aplicabilidade da Lei 12.527/2011 às informações relativas à empresa recorrida, reconhecendo, igualmente, que as economia mista que exploram atividades econômicas estão sujeitas, no que couber, à Lei de Licitações e aos princípios de atuação da Administração Pública, dentre eles, o da publicidade, não poderia deixar de fornecer as informações solicitadas, diante do notório interesse público e pelo fato de se tratar de dinheiro público.

Segundo a decisão da CGU, corroborada pela CMRI (Comissão Mista de Reavaliação de Informações), a divulgação referente aos dados constantes nas notas fiscais eletrônicas de entrada não fere a legislação nacional quanto ao sigilo fiscal, além de acrescentar que os documentos requeridos são, portanto, importantes instrumentos de controle social e de exercício da transparência na Administração Pública.

Contudo, mesmo em face de tais fatos, a recorrida CGU embasou sua decisão de vedação ao acesso às informações requeridas com os argumentos segundo os quais:

(i) a concessão de acesso às informações solicitadas imporá um "ônus excessivo" à entidade recorrida em relação aos seus competidores no mercado privado, sendo que a empresa já possui obrigações de publicidade e transparência inerentes à Lei nº 6404/76, Lei das Sociedades Anonimas e
(ii) que os documentos solicitados estão diretamente ligados à atuação da empresa no mercado concorrencial, com o predomínio de regras do direito Privado.

Em contra argumento a tais premissas, alega que, além de sujeitar-se à Lei 12.527/2011, a empresa como contribuinte do ICMS deve fazer a guarda dos arquivos XML (nota fiscal eletrônica), motivo pelo qual facilmente poderá disponibilizar as informações nos moldes do pedido inicial.

A CGU vem realizando interpretação da Lei de Transparência de forma que restringe o direito constitucional fundamental à informação. Utilizam o artigo 22, que dispõe sobre informações contábeis, para embarreirar os requerimentos com base no segredo industrial, confira-se:

Art. 22 O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

Assim, a Controladoria para justificar a negativa de acesso às notas fiscais emitidas por FURNAS, a Lei 6.404/1976 (artigo 155, § 1º da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anonimas) afirma que o assunto relaciona-se à segredo industrial.

Cuida-se de justificativa estatal muito utilizada para a negativa de acesso às informações de empresas públicas e sociedades de economia mista.

IBPT não se conformou com as razões para a negativa. O assunto não foi encerrado.

Muitas informações são negadas pelos órgãos da administração pública com a justificativa de que os pedidos foram formulados genericamente, de forma desproporcional, desarrazoadas e que exigem trabalhos adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações, ou serviço de produção ou tratamento de dados que não seja de competência do órgão ou entidade.

São desculpas estapafúrdias, que contrariam a Lei da Transparência. Nenhum Decreto pode restringir os alcances do direito e da garantia fundamentais regulamentados por aquela Lei, sendo que a interpretação e aplicação do artigo 22 é equivocada.

Por outro lado, nota-se que a jurisprudência vem amadurecendo sua visão quanto ao “segredo de Estado” quando há dinheiro público envolvido. As últimas decisões do Supremo Tribunal Federal contrariam as justificativas da CGU e da CMRI.

Cita-se a decisão emblemática do Mandado de Segurança 33.340/DF impetrado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e pela BNDES Participações S.A. - BNDESPAR contra decisão do Tribunal de Contas da União no processo TC-007.527/2014-4 (Acórdão 1.398/2014 - Plenário), que determinou, aos impetrantes, o envio de documentos específicos referentes às operações realizadas entre o BNDES e o Grupo JBS/Friboi.

Confira-se inteiro teor da ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTROLE LEGISLATIVO FINANCEIRO. CONTROLE EXTERNO. REQUISIÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO DE INFORMAÇÕES ALUSIVAS A OPERAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS IMPETRANTES. RECUSA INJUSTIFICADA. DADOS NÃO ACOBERTADOS PELO SIGILO BANCÁRIO E EMPRESARIAL.
1. O controle financeiro das verbas públicas é essencial e privativo do Parlamento como consectário do Estado de Direito (IPSEN, Jörn. Staatsorganisationsrecht. 9. Auflage. Berlin: Luchterhand, 1997, p. 221).
2. O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo. (BADURA, Peter. Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25jähringe Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Weiter Band. Tübingen: Mohr, 1976, p. 17.)
3. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos.
4. Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos.
5. O segredo como “alma do negócio” consubstancia a máxima cotidiana inaplicável em casos análogos ao sub judice, tanto mais que, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.
6. “O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. , parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 114).
7. O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo. Precedente: MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008.
8. In casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito.
9. A preservação, in casu, do sigilo das operações realizadas pelo BNDES e BNDESPAR com terceiros não, apenas, impediria a atuação constitucionalmente prevista para o TCU, como, também, representaria uma acanhada, insuficiente, e, por isso mesmo, desproporcional limitação ao direito fundamental de preservação da intimidade.
10. O princípio da conformidade funcional a que se refere Canotilho, também, reforça a conclusão de que os órgãos criados pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competências.(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 541.)
11. A Proteção Deficiente de vedação implícita permite assentar que se a publicidade não pode ir tão longe, de forma a esvaziar, desproporcionalmente, o direito fundamental à privacidade e ao sigilo bancário e empresarial; não menos verdadeiro é que a insuficiente limitação ao direito à privacidade revelar-se-ia, por outro ângulo, desproporcional, porquanto lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro uma atuação transparente.
12. No caso sub examine: I) O TCU determinou o fornecimento de dados pela JBS/Friboi, pessoa que celebrou contratos vultosos com o BNDES, a fim de aferir, por exemplo, os critérios utilizados para a escolha da referida sociedade empresária, quais seriam as vantagens sociais advindas das operações analisadas, se houve cumprimento das cláusulas contratuais, se as operações de troca de debêntures por posição acionária na empresa ora indicada originou prejuízo para o BNDES. II) O TCU não agiu de forma imotivada e arbitrária, e nem mesmo criou exigência irrestrita e genérica de informações sigilosas. Sobre o tema, o ato coator aponta a existência de uma operação da Polícia Federal denominada Operação Santa Tereza que apontou a existência de quadrilha intermediando empréstimos junto ao BNDES, inclusive envolvendo o financiamento obtido pelo Frigorífico Friboi. Ademais, a necessidade do controle financeiro mais detido resultou, segundo o decisum atacado, de um “protesto da Associação Brasileira da Indústria Frigorífica (Abrafigo) contra a política do BNDES que estava levanto à concentração econômica do setor”. III) A requisição feita pelo TCU na hipótese destes autos revela plena compatibilidade com as atribuições constitucionais que lhes são dispensadas e permite, de forma idônea, que a sociedade brasileira tenha conhecimento se os recursos públicos repassados pela União ao seu banco de fomento estão sendo devidamente empregados.
13. Consequentemente a recusa do fornecimento das informações restou inadmissível, porquanto imprescindíveis para o controle da sociedade quanto à destinação de vultosos recursos públicos. O que revela que o determinado pelo TCU não extrapola a medida do razoável.
14. Merece destacar que in casu: a) Os Impetrantes são bancos de fomento econômico e social, e não instituições financeiras privadas comuns, o que impõe, aos que com eles contratam, a exigência de disclosure e de transparência, valores a serem prestigiados em nossa República contemporânea, de modo a viabilizar o pleno controle de legitimidade e responsividade dos que exercem o poder. b) A utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle financeiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas. c) À semelhança do que já ocorre com a CVM e com o BACEN, que recebem regularmente dados dos Impetrantes sobre suas operações financeiras, os Demandantes, também, não podem se negar a fornecer as informações que forem requisitadas pelo TCU.
15. A limitação ao direito fundamental à privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das restrições (Schranken-Schranken). O direito ao sigilo bancário e empresarial, mercê de seu caráter fundamental, comporta uma proporcional limitação destinada a permitir o controle financeiro da Administração Pública por órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional para tanto.
16. É cediço na jurisprudência do E. STF que: “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PUBLICIDADE. A transparência decorre do princípio da publicidade. TRIBUNAL DE CONTAS – FISCALIZAÇÃO – DOCUMENTOS. Descabe negar ao Tribunal de Contas o acesso a documentos relativos à Administração Pública e ações implementadas, não prevalecendo a óptica de tratar-se de matérias relevantes cuja divulgação possa importar em danos para o Estado. Inconstitucionalidade de preceito da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que implica óbice ao acesso.” (ADI 2.361, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 23/10/2014).
17. Jusfilosoficamente as premissas metodológicas aplicáveis ao caso sub judice revelam que: I - “nuclearmente feito nas pranchetas da Constituição. Foi o legislador de primeiríssimo escalão quem estruturou e funcionalizou todos eles (os Tribunais de Contas), prescindindo das achegas da lei menor. (...) Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reflexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e consequente dever) cuidar de tudo que é de todos”. (BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Volume 8. 2º semestre de 2014. Rio de Janeiro: TCE-RJ, p. 18 e 20) II - “A legitimidade do Estado Democrático de Direito depende do controle da legitimidade da sua ordem financeira. Só o controle rápido, eficiente, seguro, transparente e valorativo dos gastos públicos legitima o tributo, que é o preço da liberdade. O aperfeiçoamento d controle é que pode derrotar a moral tributária cínica, que prega a sonegação e a desobediência civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pública. (TORRES, Ricardo Lobo. Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 645)
18. Denegação da segurança por ausência de direito material de recusa da remessa dos documentos.
(MS 33340, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)

Em suma, o Supremo acordou que as operações financeiras que envolvem recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário da Lei Complementar nº 105/2001, nem relacionados a segredo industrial, que o segredo como 'alma do negócio' consubstancia a máxima cotidiana inaplicável em casos análogos, pois quem contrata com o poder público não pode ter segredos e o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito ocultamento aos administrados sobre assuntos que a todos interessam.

Repisa-se a frase de Kant: “uma máxima não suscetível de se tornar pública é uma máxima que, na medida em que viesse a público, suscitaria tamanha reação que tornaria impossível sua aplicabilidade” (BOBBIO, 2015, p. 31).

Com a mobilização da cidadania mundial, expressando sua insatisfação e sua reivindicação de que ‘outro mundo é possível’ (NOUR, 2013, p.188), inclusive sendo representada para a finalidade específica de combate a crimes internacionais e corrupção que envolvem nações consideradas paraísos fiscais ou caixas fechadas, ao pressupor o conjunto da sociedade, o princípio transcendental da publicidade kantiano permite pensar a possibilidade de formação de um espaço público em sociedade multiculturais e supranacionais em oposição à concepção de várias teorias do período pós-guerras.

O importante é se ter consciência que a sociedade está fadada ao desenvolvimento e à transparência.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos Clássicos. Organizado por Michelangelo Bovero; tradução Daniela Beccaccia Versiani. – Rio de Janeiro: Campus, 2000.

BOBBIO, Norberto. Democracia e segredo. Trad. Marco Aurélio Nogueira São Paulo: Editora Unesp, 2015.

DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

KANT, Immanuel. A paz perpétua. Trad. de Artur Morão, Covilhã: Lusosofia, 2008. Disponível em <https://www.marxists.org/portugues/kant/1795/mes/paz.pdf>. Acessado em 13 junho 2017.

NOUR, Soraya. À paz perpétua de Kant: filosofia do direito internacional e das relações internacionais. 2.ed. São Paulo: Editora WMF Martins Forense, 2013.

WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito, 4.ed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2015.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)